Tema: A Ética e a
Moralidade no Direito Hegeliano – Sociedade Civil
Data:19/09/2024
Compreender a relação entre direito e cultura. Para analisar como a cultura influencia a formação do direito e a sua validade.
Discutir a natureza do direito positivo. Para entender a diferença entre direito positivo e direito consuetudinário.
Refletir sobre a aplicação do direito. Para examinar como o direito se aplica a casos concretos e a sua relação com a moralidade.
Estrutura da Aula:
Introdução
Apresentação do tema: Introduzir o conceito de jurisdição e a importância do reconhecimento do direito pessoal.
Leitura do texto: Ler em conjunto os §§ 209-210 e 211-214, destacando os principais pontos.
Discussão em Grupo
Dividir a turma em grupos: Cada grupo deve discutir um dos seguintes tópicos:
A relação entre direito e cultura (baseado no § 209).
A definição de direito positivo e sua importância (baseado no § 211).
A aplicação do direito e sua relação com a moralidade (baseado nos §§ 213-214).
Apresentação dos grupos: Cada grupo apresenta suas conclusões para a turma.
Análise Crítica
Debate: Promover um debate sobre as implicações do direito positivo na sociedade atual. Questões a serem discutidas:
O direito deve ser sempre justo? Como a cultura influencia essa percepção?
A codificação do direito é suficiente para garantir sua aplicação justa?
Como lidar com a contingência e a arbitrariedade na aplicação do direito?
Atividade Prática
Estudo de Caso: Apresentar um caso real onde a aplicação do direito positivo gerou controvérsia. Os alunos devem analisar o caso à luz dos conceitos discutidos.
Reflexão escrita: Pedir que os alunos escrevam uma breve reflexão sobre como o caso se relaciona com os conceitos de direito e moralidade.
Conclusão
Síntese dos aprendizados: Reiterar os principais pontos discutidos na aula.
Encaminhamentos: Sugerir leituras complementares e temas para a próxima aula.
Avaliação
Participação nas discussões: Avaliar a contribuição dos alunos nas discussões em grupo e no debate.
Reflexão escrita: Avaliar a clareza e a profundidade da análise apresentada na reflexão escrita.
Recursos
Texto base: Trechos selecionados do texto sobre jurisdição.
Texto:
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito. Trad. Orlando Vitorino. São Paulo: Martins Fontes, 1997.
Terceira
Parte
Segunda seção
A Sociedade Civil
[§§ 182-184: Uma
sociedade de pessoas]
[§§ 185-187: O desenvolvimento da particularidade]
[§ 188: Momentos da sociedade civil]
A. O sistema das carências
[§ 189: Carências subjetivas]
a. [§§ 190-195] As modalidades das carências e das suas satisfações
b. [§§ 196-198] As modalidades do trabalho
c. [§§ 199-208] A riqueza
B. A jurisdição
[§§ 209-210: O reconhecimento do direito pessoal]
a. [§§ 211-214] O direito como lei
b. [§§ 215-218] A existência da lei
c. O tribunal
[§§ 219-221: O julgamento público]
[§§ 222-228: O processo jurídico]
[§ 229: Da administração à corporação]
C. Administração e corporação
[§ 230: O bem-estar particular como um direito]
a. A administração
[§§ 231-234: A necessidade de um poder público universal]
[§§ 235-240: A necessidade de uma regulamentação económica para a sociedade civil]
[§§ 241-245: A pobreza na sociedade civil]
[§§ 246-248: A tendência da sociedade civil à expansão colonial]
[§ 249: A missão da corporação]
b. [§§ 250-255] A corporação
[§ 256: Da sociedade civil ao Estado]
B -A Jurisdição
[§§ 209-210: O reconhecimento do direito pessoal]
209 - A relação recíproca das carências e do trabalho que as satisfaz reflete-se sobre si mesma, primeiro e em geral, na personalidade infinita, no direito abstrato. É, porém, o próprio domínio do relativo, a cultura, que dá existência ao direito. O direito é, então, algo de conhecido e reconhecido, e querido universalmente, e adquire a sua validade e realidade objetiva pela mediação desse saber e desse querer.
Nota - Cumpre à cultura, ao pensamento como consciência do indivíduo na forma do universal, que eu seja concebido como uma pessoa universal, termo em que todos estão compreendidos como idênticos. Deste modo, o homem vale porque é homem, não porque seja judeu, católico, protestante, alemão ou italiano. Tal conscientização do valor do pensamento universal tem uma importância infinita, e só se torna um erro quando cristaliza na forma do cosmopolitismo para se opor à vida concreta do Estado.
210 - A realidade objetiva do direito está, por um lado, em existir para consciência, ser algo que se sabe, e, por outro lado, em ter a força e o valor reais e ser conhecido nesse valor universal.
Ideias Centrais
1. Interdependência entre Carências e Trabalho
O texto enfatiza a relação entre as carências humanas e o trabalho que as satisfaz, sugerindo que o direito emerge dessa dinâmica social.
Trecho destacado: "O direito é, então, algo de conhecido e reconhecido, e querido universalmente, e adquire a sua validade e realidade objetiva pela mediação desse saber e desse querer."
Isso implica que o direito não é apenas uma construção teórica, mas algo que deve ser reconhecido e desejado pela sociedade.
2. O Papel da Cultura na Existência do Direito
A cultura é apresentada como o fundamento que dá existência ao direito. Sem a mediação cultural, o direito não teria validade.
O direito é um produto da consciência coletiva, que deve ser constantemente alimentada e reconhecida.
3. Universalidade e Identidade
O conceito de "pessoa universal" é central, onde todos os indivíduos são vistos como iguais, independentemente de suas identidades culturais ou religiosas.
Trecho destacado: "Deste modo, o homem vale porque é homem, não porque seja judeu, católico, protestante, alemão ou italiano."
Essa ideia promove a igualdade e a dignidade humana, mas também levanta questões sobre a diversidade cultural e a identidade.
4. Realidade Objetiva do Direito
O direito deve existir na consciência coletiva e ter força e valor reais. Isso significa que as normas jurídicas devem ser aplicáveis e respeitadas na prática.
A validade do direito está ligada ao seu reconhecimento e à sua capacidade de influenciar a vida social.
Possível Discussão em
Aula
Questões para Debate
A Interdependência entre Direito e Cultura:
Como a cultura molda a percepção do direito em diferentes sociedades?
O que acontece quando o direito não reflete as necessidades culturais de uma sociedade?
Universalidade versus Diversidade:
Como podemos equilibrar a ideia de uma "pessoa universal" com o respeito às identidades culturais e religiosas?
O cosmopolitismo é uma ameaça à vida concreta do Estado? Como podemos garantir que a diversidade cultural seja respeitada dentro de um sistema jurídico universal?
Reconhecimento e Validade do Direito:
O que significa para um direito ser "conhecido e reconhecido"? Quais são as implicações disso para a prática jurídica?
Como a consciência coletiva pode ser cultivada para garantir que o direito tenha força e valor na sociedade?
a. [§§ 211-214] O
direito como lei
211 - O que o direito é em si afirma-se na sua existência objetiva, quer dizer, define-se para a consciência pelo pensamento. É conhecido como o que, com justiça, é e vale; é a lei. Tal direito é, segundo esta determinação, o direito positivo em geral.
Nota - Afirmar algo como universal, ou ter consciência de algo como universal, é, bem se sabe já, o pensamento (cf. notas 13 e 21). Dando a um conteúdo a sua forma mais simples, o pensamento dá-lhe sua última determinação. O que é direito deve vir a ser lei para adquirir não só a forma da sua universalidade, mas também a sua verdadeira determinação. Deste modo, a ideia de legislação não significa apenas que algo se exprime como regra de conduta válida para todos; a sua íntima essência é, antes disso, o reconhecimento do conteúdo em sua definida universalidade. Até considerando o direito consuetudinário (só os animais têm o instinto por lei, ao passo que os homens têm o hábito por lei), até aí os direitos contêm esse elemento de existirem como pensamento e de serem conhecidos. A diferença entre eles e o direito escrito apenas consiste em serem conhecidos de um modo subjetivo e contingente; são portanto mais indeterminados. A universalidade do pensamento é neles evidente. Também num ou noutro aspecto, o conhecimento do direito, ou do direito em geral, é propriedade contingente de alguns. Há quem diga que esta propriedade formal de serem hábitos lhes dá a vantagem de se terem inserido na vida. (Fala-se hoje em vida e inserção na vida, precisamente a propósito daquelas coisas mais mergulhadas na matéria ou dos pensamentos mais mortos). Trata-se, porém, de uma ilusão, pois as leis em vigor numa nação não deixam de ser hábitos por estarem escritas e codificadas.
Quando os direitos consuetudinários chegam a ser reunidos e codificados - o que um povo que atinge qualquer grau de cultura não pode demorar a fazer -, a coleção assim constituída é o código. Terá este, porque não é mais do que uma coleção, um caráter informe, vago e incompleto. O que sobretudo o distingue daquilo a que verdadeiramente se chama um código é que os verdadeiros códigos concebem pelo pensamento e exprimem os princípios do direito na sua universalidade, e, portanto, em toda a sua precisão.
Sabe-se que o direito nacional inglês, ou direito comum, está contido em statuts (leis formais) e numa lei que se chama não-escrita. Mas esta lei não-escrita está tão bem escrita como qualquer outra e nem se pode ter conhecimento dela senão através da leitura de numerosos in-quarto. Os conhecedores deste assunto descrevem a monstruosa confusão que se estabelece na jurisprudência bem como na própria matéria da legislação, observam, em especial, que, uma vez que a lei não escrita se contém nas decisões dos tribunais e dos juízes, estes ficam sendo perpétuos legisladores, e tanto se pode dizer que os juízes se devem referir à autoridade dos seus predecessores, pois o que eles fizeram foi exprimir a lei não-escrita, como o que não devem fazer, pois eles mesmos possuem essa mesma lei com igual autoridade. Com efeito, lhes é dado o direito de numa sentença se pronunciarem sobre decisões precedentes considerando-as conformes ou não a essa lei.
Foi contra uma confusão análoga, surgida no último período da jurisprudência romana em resultado da autoridade de diversos jurisconsultores célebres, que um imperador estabeleceu um recurso com o nome de lei sobre as citações, que introduzia uma espécie de instituição colegial entre os juristas mortos, com maioria de votos e presidentes (cf. História do direito, de Hugo, § 354º).
Recusar a uma nação culta ou à classe dos juristas capacidade para elaborar um código seria o mais grosseiro insulto que se poderia fazer a essa nação ou a essa classe (não se trataria, para isso, de elaborar um sistema de leis novas quanto ao conteúdo mas apenas de reconhecer o conteúdo jurídico na sua definida universalidade, quer dizer, concebê-la pelo pensamento e acrescentar-lhe a aplicação aos casos particulares).
212 - Nesta identidade do que é em si e do que é afirmado, só tem capacidade jurídica para obrigar o que for lei positiva. Como a realidade positiva constitui o aspecto de existência, nela se pode também inserir a contingência do capricho e outras realidades particulares, e pode, portanto, acontecer que a lei seja, em seu conteúdo, diferente do que o direito é em si.
Nota- No direito positivo, o que é legal é origem do conhecimento do que é o direito ou, para falar com propriedade, do que é de direito. Deste ponto de vista, a ciência jurídica positiva é uma ciência histórica que tem por princípio a autoridade. O mais que se lhe possa acrescentar são assuntos a tratar pelo intelecto e referem-se à ordem exterior, à coordenação, à coerência e à aplicação. Quando o intelecto se intromete na própria natureza das coisas já sabemos o que ele é capaz de fazer com o seu método de raciocínio motivado, como se pode ver, por exemplo, nas teorias de direito criminal. A ciência positiva tem não só o direito mas também o rigoroso dever de deduzir, dos dados positivos e em todas as minúcias, as formações históricas bem como as aplicações e complicações das regras jurídicas. É assim que mostrará a sua lógica interior. Mas não deverá ela espantar-se, embora se trate de uma questão que é alheia ao seu objeto, que lhe perguntem, após todos os seus raciocínios, se uma regra jurídica é racional (cf., sobre a interpretação, § 3º).
213 - O direito que chega à existência na forma de leis positivas também, como conteúdo, se realiza através da aplicação, e estabelece, então, relações com a matéria fornecida pelas situações infinitamente complexas e singulares das espécies de propriedades e de contratos da sociedade civil e, bem assim, com as situações morais que assentam no sentimento, no amor e na confiança, mas só na medida em que estes contêm um aspecto do direito abstrato (§ 159º).
O aspecto da moral subjetiva e os imperativos morais, que só pela sua subjetividade e individualidade próprias se ligam com a vontade, esses não podem constituir objeto da legislação positiva.
Finalmente, uma outra matéria é a fornecida pelos direitos e deveres que provêm da própria jurisdição do Estado.
214 - Além da aplicação ao particular, a realidade positiva do direito ainda tem em si a aplicabilidade aos casos individuais. Entra assim no domínio do que não é definido pelo conceito, do quantitativo (quantitativo para si ou como determinação do valor na troca de uma realidade qualitativa por uma outra realidade qualitativa). A especificação do conceito apenas fornece um limite geral e dentro dele sempre é possível um certo jogo. Tal jogo deverá ser eliminado em vista da sua aplicação e assim surge, no interior daquele limite, uma decisão contingente e arbitrária.
Nota - Nesta cunha que o universal introduz no particular e até no individual, isto é, para sua aplicação imediata, é onde se encontra a pura positividade da lei. Pela razão ou por qualquer condição precisa que o conceito forneça, não é possível determinar se a um delito corresponde uma punição corporal de catorze pancadas ou de catorze pancadas menos uma, uma multa de cinco ou de quatro dinheiros, uma pena de prisão de um ano ou de trezentos e sessenta e quatro dias, ou de um ano mais um, dois, três dias. E, no entanto, uma pancada, um dinheiro, uma semana ou um dia de prisão, a mais ou a menos, constituem uma injustiça.
É a mesma razão que reconhece que a contingência, a contradição e a aparência têm um domínio próprio, têm o seu direito, ao mesmo tempo que os limita e sem que pretenda dar a tais contradições a identidade rigorosa do direito. O que há aqui é uma exigência de realização, a exigência de que haja, de uma maneira absoluta, uma determinação e uma decisão, sejam elas quais forem (dentro de certos limites). À certeza formal pertence esta decisão, à subjetividade abstrata que tão-só pode reduzir-se a determinar-se e estabelecer-se no interior daqueles limites, para que haja fixação e seus princípios de determinação são que uma cifra é um número redondo ou certo número arbitrariamente escolhido (quarenta menos um, por exemplo). Aliás, a lei não estabelece essa última determinação que a realidade exige, confiando-a ao juiz dentro de limites que são um mínimo e um máximo, o que em nada adianta, pois, esses máximo e mínimo são, cada um deles, um número redondo que não dispensa o juiz de estabelecer uma determinação positiva finita: o que a lei lhe concede é essa margem.
Ideias Centrais
1. Definição do Direito como Lei
O direito é definido como algo que possui uma existência objetiva e é reconhecido pela consciência coletiva.
Trecho destacado: "O que o direito é em si afirma-se na sua existência objetiva, quer dizer, define-se para a consciência pelo pensamento."
Isso implica que o direito não é apenas uma construção social, mas algo que deve ser compreendido e reconhecido como válido.
2. Universalidade e Legislação
A legislação não é apenas uma regra de conduta, mas envolve o reconhecimento do conteúdo jurídico em sua universalidade.
O direito positivo deve ser concebido pelo pensamento e expressar princípios universais, o que garante sua validade e aplicação.
3. Diferença entre Direito Consuetudinário e Direito Positivo
O direito consuetudinário é visto como mais indeterminado, enquanto o direito positivo é codificado e tem uma estrutura mais clara.
A codificação do direito é um passo necessário para que ele seja reconhecido e aplicado de forma objetiva.
4. A Natureza da Lei e sua Aplicação
A lei deve ser aplicada a casos concretos, estabelecendo relações com a complexidade das situações sociais.
Trecho destacado: "O direito que chega à existência na forma de leis positivas também, como conteúdo, se realiza através da aplicação."
Isso sugere que a aplicação do direito é fundamental para sua existência e relevância na sociedade.
5. Contingência e Arbitrariedade na Aplicação do Direito
A aplicação do direito pode envolver decisões contingentes e arbitrárias, o que levanta questões sobre a justiça e a equidade nas decisões judiciais.
Trecho destacado: "A lei não estabelece essa última determinação que a realidade exige, confiando-a ao juiz dentro de limites que são um mínimo e um máximo."
Isso implica que a interpretação e a aplicação da lei dependem do juiz, o que pode levar a variações na justiça das decisões.
Possível Discussão em
Aula
Questões para Debate
A Natureza do Direito:
O que significa para o direito ter uma "existência objetiva"? Como isso se relaciona com a prática jurídica?
Como a consciência coletiva influencia a definição e a aplicação do direito?
Universalidade na Legislação:
Como podemos garantir que as leis reflitam princípios universais sem desconsiderar as particularidades culturais e sociais?
O que acontece quando a legislação não é percebida como universal? Quais são as consequências para a sociedade?
Direito Consuetudinário versus Direito Positivo:
Quais são as vantagens e desvantagens do direito consuetudinário em comparação com o direito positivo?
Como a codificação do direito pode impactar a justiça e a equidade nas decisões judiciais?
Contingência e Arbitrariedade:
Como podemos lidar com a arbitrariedade nas decisões judiciais? Quais mecanismos podem ser implementados para garantir a justiça?
A margem de interpretação dada ao juiz é uma força ou uma fraqueza do sistema jurídico? Como isso afeta a confiança do público no direito?
b. [§§ 215-218] A
existência da lei
c. O tribunal
[§§ 219-221: O julgamento público]
[§§ 222-228: O processo jurídico]
[§ 229: Da administração à corporação]
Data:
Compreender a relação entre direito e cultura. Para analisar como a cultura influencia a formação do direito e a sua validade.
Discutir a natureza do direito positivo. Para entender a diferença entre direito positivo e direito consuetudinário.
Refletir sobre a aplicação do direito. Para examinar como o direito se aplica a casos concretos e a sua relação com a moralidade.
Introdução
Apresentação do tema: Introduzir o conceito de jurisdição e a importância do reconhecimento do direito pessoal.
Leitura do texto: Ler em conjunto os §§ 209-210 e 211-214, destacando os principais pontos.
Discussão em Grupo
Dividir a turma em grupos: Cada grupo deve discutir um dos seguintes tópicos:
A relação entre direito e cultura (baseado no § 209).
A definição de direito positivo e sua importância (baseado no § 211).
A aplicação do direito e sua relação com a moralidade (baseado nos §§ 213-214).
Apresentação dos grupos: Cada grupo apresenta suas conclusões para a turma.
Análise Crítica
Debate: Promover um debate sobre as implicações do direito positivo na sociedade atual. Questões a serem discutidas:
O direito deve ser sempre justo? Como a cultura influencia essa percepção?
A codificação do direito é suficiente para garantir sua aplicação justa?
Como lidar com a contingência e a arbitrariedade na aplicação do direito?
Atividade Prática
Estudo de Caso: Apresentar um caso real onde a aplicação do direito positivo gerou controvérsia. Os alunos devem analisar o caso à luz dos conceitos discutidos.
Reflexão escrita: Pedir que os alunos escrevam uma breve reflexão sobre como o caso se relaciona com os conceitos de direito e moralidade.
Conclusão
Síntese dos aprendizados: Reiterar os principais pontos discutidos na aula.
Encaminhamentos: Sugerir leituras complementares e temas para a próxima aula.
Participação nas discussões: Avaliar a contribuição dos alunos nas discussões em grupo e no debate.
Reflexão escrita: Avaliar a clareza e a profundidade da análise apresentada na reflexão escrita.
Texto base: Trechos selecionados do texto sobre jurisdição.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito. Trad. Orlando Vitorino. São Paulo: Martins Fontes, 1997.
Segunda seção
A Sociedade Civil
[§§ 185-187: O desenvolvimento da particularidade]
[§ 188: Momentos da sociedade civil]
A. O sistema das carências
[§ 189: Carências subjetivas]
a. [§§ 190-195] As modalidades das carências e das suas satisfações
b. [§§ 196-198] As modalidades do trabalho
c. [§§ 199-208] A riqueza
B. A jurisdição
[§§ 209-210: O reconhecimento do direito pessoal]
a. [§§ 211-214] O direito como lei
b. [§§ 215-218] A existência da lei
c. O tribunal
[§§ 219-221: O julgamento público]
[§§ 222-228: O processo jurídico]
[§ 229: Da administração à corporação]
C. Administração e corporação
[§ 230: O bem-estar particular como um direito]
a. A administração
[§§ 231-234: A necessidade de um poder público universal]
[§§ 235-240: A necessidade de uma regulamentação económica para a sociedade civil]
[§§ 241-245: A pobreza na sociedade civil]
[§§ 246-248: A tendência da sociedade civil à expansão colonial]
[§ 249: A missão da corporação]
b. [§§ 250-255] A corporação
[§ 256: Da sociedade civil ao Estado]
[§§ 209-210: O reconhecimento do direito pessoal]
209 - A relação recíproca das carências e do trabalho que as satisfaz reflete-se sobre si mesma, primeiro e em geral, na personalidade infinita, no direito abstrato. É, porém, o próprio domínio do relativo, a cultura, que dá existência ao direito. O direito é, então, algo de conhecido e reconhecido, e querido universalmente, e adquire a sua validade e realidade objetiva pela mediação desse saber e desse querer.
Nota - Cumpre à cultura, ao pensamento como consciência do indivíduo na forma do universal, que eu seja concebido como uma pessoa universal, termo em que todos estão compreendidos como idênticos. Deste modo, o homem vale porque é homem, não porque seja judeu, católico, protestante, alemão ou italiano. Tal conscientização do valor do pensamento universal tem uma importância infinita, e só se torna um erro quando cristaliza na forma do cosmopolitismo para se opor à vida concreta do Estado.
210 - A realidade objetiva do direito está, por um lado, em existir para consciência, ser algo que se sabe, e, por outro lado, em ter a força e o valor reais e ser conhecido nesse valor universal.
1. Interdependência entre Carências e Trabalho
O texto enfatiza a relação entre as carências humanas e o trabalho que as satisfaz, sugerindo que o direito emerge dessa dinâmica social.
Trecho destacado: "O direito é, então, algo de conhecido e reconhecido, e querido universalmente, e adquire a sua validade e realidade objetiva pela mediação desse saber e desse querer."
Isso implica que o direito não é apenas uma construção teórica, mas algo que deve ser reconhecido e desejado pela sociedade.
2. O Papel da Cultura na Existência do Direito
A cultura é apresentada como o fundamento que dá existência ao direito. Sem a mediação cultural, o direito não teria validade.
O direito é um produto da consciência coletiva, que deve ser constantemente alimentada e reconhecida.
3. Universalidade e Identidade
O conceito de "pessoa universal" é central, onde todos os indivíduos são vistos como iguais, independentemente de suas identidades culturais ou religiosas.
Trecho destacado: "Deste modo, o homem vale porque é homem, não porque seja judeu, católico, protestante, alemão ou italiano."
Essa ideia promove a igualdade e a dignidade humana, mas também levanta questões sobre a diversidade cultural e a identidade.
4. Realidade Objetiva do Direito
O direito deve existir na consciência coletiva e ter força e valor reais. Isso significa que as normas jurídicas devem ser aplicáveis e respeitadas na prática.
A validade do direito está ligada ao seu reconhecimento e à sua capacidade de influenciar a vida social.
Questões para Debate
A Interdependência entre Direito e Cultura:
Como a cultura molda a percepção do direito em diferentes sociedades?
O que acontece quando o direito não reflete as necessidades culturais de uma sociedade?
Universalidade versus Diversidade:
Como podemos equilibrar a ideia de uma "pessoa universal" com o respeito às identidades culturais e religiosas?
O cosmopolitismo é uma ameaça à vida concreta do Estado? Como podemos garantir que a diversidade cultural seja respeitada dentro de um sistema jurídico universal?
Reconhecimento e Validade do Direito:
O que significa para um direito ser "conhecido e reconhecido"? Quais são as implicações disso para a prática jurídica?
Como a consciência coletiva pode ser cultivada para garantir que o direito tenha força e valor na sociedade?
211 - O que o direito é em si afirma-se na sua existência objetiva, quer dizer, define-se para a consciência pelo pensamento. É conhecido como o que, com justiça, é e vale; é a lei. Tal direito é, segundo esta determinação, o direito positivo em geral.
Nota - Afirmar algo como universal, ou ter consciência de algo como universal, é, bem se sabe já, o pensamento (cf. notas 13 e 21). Dando a um conteúdo a sua forma mais simples, o pensamento dá-lhe sua última determinação. O que é direito deve vir a ser lei para adquirir não só a forma da sua universalidade, mas também a sua verdadeira determinação. Deste modo, a ideia de legislação não significa apenas que algo se exprime como regra de conduta válida para todos; a sua íntima essência é, antes disso, o reconhecimento do conteúdo em sua definida universalidade. Até considerando o direito consuetudinário (só os animais têm o instinto por lei, ao passo que os homens têm o hábito por lei), até aí os direitos contêm esse elemento de existirem como pensamento e de serem conhecidos. A diferença entre eles e o direito escrito apenas consiste em serem conhecidos de um modo subjetivo e contingente; são portanto mais indeterminados. A universalidade do pensamento é neles evidente. Também num ou noutro aspecto, o conhecimento do direito, ou do direito em geral, é propriedade contingente de alguns. Há quem diga que esta propriedade formal de serem hábitos lhes dá a vantagem de se terem inserido na vida. (Fala-se hoje em vida e inserção na vida, precisamente a propósito daquelas coisas mais mergulhadas na matéria ou dos pensamentos mais mortos). Trata-se, porém, de uma ilusão, pois as leis em vigor numa nação não deixam de ser hábitos por estarem escritas e codificadas.
Quando os direitos consuetudinários chegam a ser reunidos e codificados - o que um povo que atinge qualquer grau de cultura não pode demorar a fazer -, a coleção assim constituída é o código. Terá este, porque não é mais do que uma coleção, um caráter informe, vago e incompleto. O que sobretudo o distingue daquilo a que verdadeiramente se chama um código é que os verdadeiros códigos concebem pelo pensamento e exprimem os princípios do direito na sua universalidade, e, portanto, em toda a sua precisão.
Sabe-se que o direito nacional inglês, ou direito comum, está contido em statuts (leis formais) e numa lei que se chama não-escrita. Mas esta lei não-escrita está tão bem escrita como qualquer outra e nem se pode ter conhecimento dela senão através da leitura de numerosos in-quarto. Os conhecedores deste assunto descrevem a monstruosa confusão que se estabelece na jurisprudência bem como na própria matéria da legislação, observam, em especial, que, uma vez que a lei não escrita se contém nas decisões dos tribunais e dos juízes, estes ficam sendo perpétuos legisladores, e tanto se pode dizer que os juízes se devem referir à autoridade dos seus predecessores, pois o que eles fizeram foi exprimir a lei não-escrita, como o que não devem fazer, pois eles mesmos possuem essa mesma lei com igual autoridade. Com efeito, lhes é dado o direito de numa sentença se pronunciarem sobre decisões precedentes considerando-as conformes ou não a essa lei.
Foi contra uma confusão análoga, surgida no último período da jurisprudência romana em resultado da autoridade de diversos jurisconsultores célebres, que um imperador estabeleceu um recurso com o nome de lei sobre as citações, que introduzia uma espécie de instituição colegial entre os juristas mortos, com maioria de votos e presidentes (cf. História do direito, de Hugo, § 354º).
Recusar a uma nação culta ou à classe dos juristas capacidade para elaborar um código seria o mais grosseiro insulto que se poderia fazer a essa nação ou a essa classe (não se trataria, para isso, de elaborar um sistema de leis novas quanto ao conteúdo mas apenas de reconhecer o conteúdo jurídico na sua definida universalidade, quer dizer, concebê-la pelo pensamento e acrescentar-lhe a aplicação aos casos particulares).
212 - Nesta identidade do que é em si e do que é afirmado, só tem capacidade jurídica para obrigar o que for lei positiva. Como a realidade positiva constitui o aspecto de existência, nela se pode também inserir a contingência do capricho e outras realidades particulares, e pode, portanto, acontecer que a lei seja, em seu conteúdo, diferente do que o direito é em si.
Nota- No direito positivo, o que é legal é origem do conhecimento do que é o direito ou, para falar com propriedade, do que é de direito. Deste ponto de vista, a ciência jurídica positiva é uma ciência histórica que tem por princípio a autoridade. O mais que se lhe possa acrescentar são assuntos a tratar pelo intelecto e referem-se à ordem exterior, à coordenação, à coerência e à aplicação. Quando o intelecto se intromete na própria natureza das coisas já sabemos o que ele é capaz de fazer com o seu método de raciocínio motivado, como se pode ver, por exemplo, nas teorias de direito criminal. A ciência positiva tem não só o direito mas também o rigoroso dever de deduzir, dos dados positivos e em todas as minúcias, as formações históricas bem como as aplicações e complicações das regras jurídicas. É assim que mostrará a sua lógica interior. Mas não deverá ela espantar-se, embora se trate de uma questão que é alheia ao seu objeto, que lhe perguntem, após todos os seus raciocínios, se uma regra jurídica é racional (cf., sobre a interpretação, § 3º).
213 - O direito que chega à existência na forma de leis positivas também, como conteúdo, se realiza através da aplicação, e estabelece, então, relações com a matéria fornecida pelas situações infinitamente complexas e singulares das espécies de propriedades e de contratos da sociedade civil e, bem assim, com as situações morais que assentam no sentimento, no amor e na confiança, mas só na medida em que estes contêm um aspecto do direito abstrato (§ 159º).
O aspecto da moral subjetiva e os imperativos morais, que só pela sua subjetividade e individualidade próprias se ligam com a vontade, esses não podem constituir objeto da legislação positiva.
Finalmente, uma outra matéria é a fornecida pelos direitos e deveres que provêm da própria jurisdição do Estado.
214 - Além da aplicação ao particular, a realidade positiva do direito ainda tem em si a aplicabilidade aos casos individuais. Entra assim no domínio do que não é definido pelo conceito, do quantitativo (quantitativo para si ou como determinação do valor na troca de uma realidade qualitativa por uma outra realidade qualitativa). A especificação do conceito apenas fornece um limite geral e dentro dele sempre é possível um certo jogo. Tal jogo deverá ser eliminado em vista da sua aplicação e assim surge, no interior daquele limite, uma decisão contingente e arbitrária.
Nota - Nesta cunha que o universal introduz no particular e até no individual, isto é, para sua aplicação imediata, é onde se encontra a pura positividade da lei. Pela razão ou por qualquer condição precisa que o conceito forneça, não é possível determinar se a um delito corresponde uma punição corporal de catorze pancadas ou de catorze pancadas menos uma, uma multa de cinco ou de quatro dinheiros, uma pena de prisão de um ano ou de trezentos e sessenta e quatro dias, ou de um ano mais um, dois, três dias. E, no entanto, uma pancada, um dinheiro, uma semana ou um dia de prisão, a mais ou a menos, constituem uma injustiça.
É a mesma razão que reconhece que a contingência, a contradição e a aparência têm um domínio próprio, têm o seu direito, ao mesmo tempo que os limita e sem que pretenda dar a tais contradições a identidade rigorosa do direito. O que há aqui é uma exigência de realização, a exigência de que haja, de uma maneira absoluta, uma determinação e uma decisão, sejam elas quais forem (dentro de certos limites). À certeza formal pertence esta decisão, à subjetividade abstrata que tão-só pode reduzir-se a determinar-se e estabelecer-se no interior daqueles limites, para que haja fixação e seus princípios de determinação são que uma cifra é um número redondo ou certo número arbitrariamente escolhido (quarenta menos um, por exemplo). Aliás, a lei não estabelece essa última determinação que a realidade exige, confiando-a ao juiz dentro de limites que são um mínimo e um máximo, o que em nada adianta, pois, esses máximo e mínimo são, cada um deles, um número redondo que não dispensa o juiz de estabelecer uma determinação positiva finita: o que a lei lhe concede é essa margem.
1. Definição do Direito como Lei
O direito é definido como algo que possui uma existência objetiva e é reconhecido pela consciência coletiva.
Trecho destacado: "O que o direito é em si afirma-se na sua existência objetiva, quer dizer, define-se para a consciência pelo pensamento."
Isso implica que o direito não é apenas uma construção social, mas algo que deve ser compreendido e reconhecido como válido.
2. Universalidade e Legislação
A legislação não é apenas uma regra de conduta, mas envolve o reconhecimento do conteúdo jurídico em sua universalidade.
O direito positivo deve ser concebido pelo pensamento e expressar princípios universais, o que garante sua validade e aplicação.
3. Diferença entre Direito Consuetudinário e Direito Positivo
O direito consuetudinário é visto como mais indeterminado, enquanto o direito positivo é codificado e tem uma estrutura mais clara.
A codificação do direito é um passo necessário para que ele seja reconhecido e aplicado de forma objetiva.
4. A Natureza da Lei e sua Aplicação
A lei deve ser aplicada a casos concretos, estabelecendo relações com a complexidade das situações sociais.
Trecho destacado: "O direito que chega à existência na forma de leis positivas também, como conteúdo, se realiza através da aplicação."
Isso sugere que a aplicação do direito é fundamental para sua existência e relevância na sociedade.
5. Contingência e Arbitrariedade na Aplicação do Direito
A aplicação do direito pode envolver decisões contingentes e arbitrárias, o que levanta questões sobre a justiça e a equidade nas decisões judiciais.
Trecho destacado: "A lei não estabelece essa última determinação que a realidade exige, confiando-a ao juiz dentro de limites que são um mínimo e um máximo."
Isso implica que a interpretação e a aplicação da lei dependem do juiz, o que pode levar a variações na justiça das decisões.
Questões para Debate
A Natureza do Direito:
O que significa para o direito ter uma "existência objetiva"? Como isso se relaciona com a prática jurídica?
Como a consciência coletiva influencia a definição e a aplicação do direito?
Universalidade na Legislação:
Como podemos garantir que as leis reflitam princípios universais sem desconsiderar as particularidades culturais e sociais?
O que acontece quando a legislação não é percebida como universal? Quais são as consequências para a sociedade?
Direito Consuetudinário versus Direito Positivo:
Quais são as vantagens e desvantagens do direito consuetudinário em comparação com o direito positivo?
Como a codificação do direito pode impactar a justiça e a equidade nas decisões judiciais?
Contingência e Arbitrariedade:
Como podemos lidar com a arbitrariedade nas decisões judiciais? Quais mecanismos podem ser implementados para garantir a justiça?
A margem de interpretação dada ao juiz é uma força ou uma fraqueza do sistema jurídico? Como isso afeta a confiança do público no direito?
c. O tribunal
[§§ 219-221: O julgamento público]
[§§ 222-228: O processo jurídico]
[§ 229: Da administração à corporação]